Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift gäller ett flertal rättshandlingar från Bodens kommun som vidtagits vid flera olika tidpunkter som kallas överlåtelseavtalet, köpebrevet, hyresavtalet och tillsammans benämns transaktionen i affären med Medborgarhuset.
Konkurrensverket anser att kontrakten i sin helhet utgör ett byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i LOU, lagen om offentlig upphandling, som inte föregåtts av annonsering. Då är det en otillåten direktupphandling.
– Förvaltningsrätten ställer sig bakom Konkurrensverkets bedömningar att Bodens kommuns avtalsupplägg med SBB är att betrakta som en otillåten direktupphandling. Genom att tilldela affären till SBB har ingen annan leverantör fått möjligheten att konkurrera varpå det inte går att utesluta att kommunen hade kunnat få en förmånligare affär med bättre villkor till gagn för kommunens skattebetalare som i slutändan är dem som får stå för notan, säger upphandlingsrådet Carin Carlsson, Konkurrensverket.
Vid bedömningen av trovärdigheten av parternas uppgifter i överenskommelsen så går det inte att bortse enligt Konkurrensverket att överenskommelsen slöts efter att verket inlett sin tillsyn av Medborgarhusaffären. Men det förelåg också vid samma tidpunkt en ökad risk för att en leverantör skulle uppmärksamma transaktionen och väcka talan om ogiltighet enligt LOU med konsekvensen att både SBB och kommunen förlorade affären.
Bodens kommun å sin sida hävdar enligt domen att SBB och kommunen redan i sin avsiktsförklaring var överens om upphandling skulle ske. Det rör sig därmed inte om någon efterkonstruktion. SBB är enligt kommunen inget byggbolag. När byggarbeten ska ske ingår SBB byggentreprenörkontrakt med något bolag. Kommunen upphandlar kontrakten enligt LOU som sedan överlåts till SBB. Kommunen anser då att byggentreprenadkontrakten på så vis blir föremål för ett annonserat förfarande innan de ingås.
Enligt Konkurrensverkets bedömning har SBB agerat i egenskap av leverantör i den mening som avses i LOU. Vid bedömningen av om en aktör ska betraktas som en leverantör är det inte relevant om aktören har för avsikt att utföra ett åtagande själv eller genom underleverantörer. Det förhållande att SBB lovat att prestationen ska utföras är tillräckligt för att man ska betraktas som leverantör, enligt Konkurrensverket.
Förvaltningsrättens bedömning är att upphandlingen i sin helhet avser byggentreprenad och ska därför omfattas av upphandlingsrättsliga bestämmelser. Domstolen håller även med Konkurrensverkets i beräkningen av upphandlingens värde att en uppdelning av avtalen kan inte göras som kommunen gjort.
Konkurrensverket har beräknat upphandlingens värde till drygt 193 000 000 kronor utifrån överlåtelseavtal och hyresavtal. Då anser rätten att upphandlingsskadeavgiften på sju miljoner står i proportion till överträdelsens allvar och bifaller att kommunen ska betala summan. Domen går att överklaga vidare till kammarrätten.
– Bodens kommun har ännu inte ens fått se domen och innan dess och innan kommunen har pratat med vårt ombud går det ju inte att lämna någon kommentar, så vi ber att få återkomma med en kommentar i morgon, säger Claes Nordmark, KS-ordförande.